XII Met betrekking tot het tweede lid van artikel 26 (Beperkingen van Voordelen).

Zoals verduidelijkt door de volgende voorbeelden is het wel te verstaan dat bij de toepassing van de regels van het tweede lid van artikel 26 (Beperkingen van Voordelen) het evenredige gedeelte van de activiteiten van een inwoner van een van de Staten die onderdeel vormen van of direct verband houden met het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten door een andere inwoner van die Staat die aanspraak maakt op de voordelen van de Overeenkomst, mag worden toegerekend aan deze laatstgenoemde inwoner op grond van het tweede lid, letter e, voor de toepassing van het criterium van wezenlijke ondernemingsactiviteiten van het tweede lid, letter c. Bovendien wordt, voor de toepassing van het tweede lid, letter c, het evenredige deel van de activiteiten van een inwoner van een van de Staten dat is toe te rekenen aan in de andere Staat uitgeoefende bedrijfsmatige activiteiten, gebruikt voor de toepassing van het criterium van het tweede lid, letter c.

Voorbeeld 1

NLCo, een Nederlandse rechtspersoon, bezit 100 percent van het aandelenkapitaal van USCo, een rechtspersoon van de Verenigde Staten, en 50 percent van het aandelenkapitaal van NLSub, een Nederlandse rechtspersoon. FCo, een Franse rechtspersoon, bezit de overige 50 percent van het aandelenkapitaal van NLSub. NLCo en FCo oefenen als zodanig niet actief bedrijfsmatige activiteiten uit. USCo en NLSub houden zich bezig met de actieve uitoefening van dezelfde bedrijfsmatige activiteiten. Voor elk van de vier meest recente beëindigde belastingjaren zijn de waarde van de activa, het bruto inkomen en de loonkosten die toe te rekenen zijn aan de bedrijfsmatige activiteiten als volgt:

NLCo ontvangt interest en dividenden van USCo. Om wat deze betalingen betreft gerechtigd te zijn tot de verdragsvoordelen op grond van het tweede lid van artikel 26 moet NLCo geacht worden zich actief in Nederland bezig te houden met het uitoefenen van wezenlijke bedrijfsmatige activiteiten. Op grond van het tweede lid, letter c, moeten de verhoudingsgetallen van de activa, het inkomen en de loonkosten die kunnen worden toegerekend aan NLCo enerzijds en de activa, het inkomen en de loonkosten die kunnen worden toegerekend aan USCo anderzijds ten minste tien percent bedragen.

NLCo heeft geen activa, inkomen of loonkosten die aan de bedrijfsmatige activiteiten kunnen worden toegerekend. De activa, het inkomen en de loonkosten van NLSub die verband houden met de bedrijfsmatige activiteiten kunnen echter aan NLCo worden toegerekend op grond van het tweede lid, letter e, onder (vi), aangezien NLCo en FCo te zamen als uiteindelijke gerechtigde de zeggenschap bezitten in NLSub, en FCo inwoner is van een lidstaat van de Europese Gemeenschap. In overeenstemming met het tweede lid, letter e, wordt derhalve 50 percent van de activa, het inkomen en de loonkosten van NLSub toegerekend aan NLCo voor de toepassing van het tweede lid, letter c. De aan NLCo toegerekende bedragen en dit bedrag als percentage van USCo's corresponderende bedragen zijn als volgt:

Nu geen van deze percentages hoger is dan 10 percent, is NLCo bij een toetsing aan het criterium van het tweede lid, letter c, op grond van artikel 26 niet gerechtigd tot de voordelen van de Overeenkomst. Bovendien wordt dit resultaat door de toepassing van de in dat lid neergelegde regel van het driejaarsgemiddelde niet gewijzigd, omdat in dit voorbeeld de relevante bedragen voor de drie voorafgaande jaren (en de daaruit voortvloeiende verhoudingsgetallen) gelijk zijn aan die voor het onmiddellijk daarvan voorafgaande belastingjaar.

Voorbeeld 2

De feiten zijn hetzelfde als in voorbeeld 1, behalve dat NLCo 80 percent van het aandelenkapitaal van USCo bezit. Voor de toepassing van het tweede lid, letter c, moeten de waarde van de activa en het bedrag van het inkomen en de loonkosten van USCo vermenigvuldigd worden met het percentage van NLCo's bezit in het aandelenkapitaal van USCo. De waarden die derhalve aan USCo en NLSub toegerekend kunnen worden na rekening te houden met de percentages die NLCo in de aandelenkapitalen van deze lichamen bezit, en de verhoudingsgetallen van de bedragen van NLSub die aan NLCo toegerekend zijn enerzijds, en de bedragen die kunnen worden toegerekend aan USCo anderzijds, zijn als volgt:

Nu al deze percentages hoger zijn dan 10 percent is NLCo op grond van het tweede lid gerechtigd tot de voordelen van de Overeenkomst ten aanzien van de betalingen die zijn ontvangen van USCo.