Het afgeven van een garantie voor schulden van derden zal, zeker zonder het bedingen van een hoge mate van zekerheid, niet snel voorkomen.
Bij een garantie tussen gelieerde ondernemingen dient onderzocht te worden of er toch zakelijke voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder commercieel rationeel handelende derden bereid zouden zijn een dergelijke transactie aan te gaan. De toets aan het arm’s-lengthbeginsel van een gelieerde transactie dient altijd plaats te vinden vanuit een tweezijdig perspectief. De zakelijkheid van een garantstelling door een gelieerde onderneming zal dus niet alleen beoordeeld dienen te worden vanuit het perspectief van de onderneming die zich garantstelt maar ook vanuit het perspectief van de onderneming waarvoor de garantie wordt afgegeven. Derhalve dient ook beoordeeld te worden of de gelieerde onderneming waarvoor de garantie wordt afgegeven onder zakelijke omstandigheden van die garantie gebruik zou willen maken en bereid zou zijn daarvoor een vergoeding te betalen.
In gelieerde verhoudingen worden in het kader van geldverstrekkingen om diverse redenen garanties verstrekt aan groepsmaatschappijen. Deze garantstellingen dienen te worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel indien er sprake is van een concerndienst.
Geldverstrekkers kunnen onder meer om de volgende redenen een garantie van gelieerde vennootschappen ontvangen:
- −de geldverstrekker wil geen (of slechts een lagere) lening verstrekken zonder garantie;
- −de geldverstrekker wil wel een lening verstrekken maar verstrekt minder gunstige voorwaarden aan de concernvennootschap zonder garantie;
- −de geldverstrekker wil voorkomen dat door handelingen van de moedervennootschap de concernvennootschap waaraan geleend wordt onvoldoende solvabel wordt.
Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer en is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden. De lening verandert hierdoor echter wel van een lening van een derde in een lening van een gelieerde garantiegever.
Indien de garantie door de leningverstrekker bij de garantiegever wordt ingeroepen vindt een mogelijke afwaardering van de vordering op de gelieerde concernvennootschap bij de garantiegever eveneens plaats in de aandeelhouderssfeer.
Indien de concernvennootschap in staat mag worden geacht om zelfstandig een lening aan te trekken, dan dient te worden beoordeeld in hoeverre zij, zonder een zogenaamde expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, gunstiger leningsvoorwaarden zou kunnen bedingen dan een vergelijkbare zelfstandige onderneming, louter vanwege het feit dat zij onderdeel uitmaakt van een concern. Zij krijgt deze gunstiger leningsvoorwaarden dan op basis van een zogenaamde impliciete garantie. Deze impliciete garantie is de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende concernvennootschap in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen. Indien en voor zover dat het geval is dan is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden (zie par. 7.13 OESO-richtlijnen).
In de overige gevallen, waarbij gunstiger leningsvoorwaarden worden verkregen door een expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn te betalen, is er sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden (de garantiefee). (Noot 17: Dit alles onder de voorwaarde dat de garantstelling niet om een andere dan de in deze paragraaf vermelde reden plaatsvindt in de aandeelhouderssfeer.)
Bij de bepaling van de hoogte van een verschuldigde garantiefee spelen zowel de kredietwaardigheid van de desbetreffende concernvennootschap als de kredietwaardigheid van het concern als geheel een belangrijke rol.
Vennootschappen die deel uitmaken van een concern krijgen in principe van kredietbeoordelaars een creditrating die niet alleen gebaseerd is op hun eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming, maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoren en op de positie die zij binnen het concern innemen. Deze creditrating wordt hier verder aangeduid met de term afgeleide rating. Deze afgeleide rating dient onderscheiden te worden van de zogenaamde stand-alone rating die de betreffende vennootschap zou hebben indien ze geen deel uitmaakte van het betreffende concern. Indien geen sprake is van een expliciete garantie is de kapitaalmarkt bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen.
De kapitaalmarkt zal het in rekening te brengen rentepercentage af willen laten hangen van de relevante rating. Gestileerd zou het verschil tussen de te hanteren rentepercentages in een voorbeeld als volgt kunnen worden weergegeven:
- −Op basis van de stand-alone rating: 6%
- −Op basis van de afgeleide rating: tussen 4 en 6%
- −Op basis van de concernrating: 4%
Ik ben van mening dat, indien er in het kader van de garantstelling sprake is van een dienst, de daarvoor in rekening te brengen vergoeding (de garantiefee) voor fiscale doeleinden in principe niet hoger kan zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating en het rentepercentage dat aansluit bij de concernrating. Dat is het maximale voordeel dat de concernvennootschap weet te behalen door het bestaan van de expliciete garantie.
De afgeleide rating zal zich bevinden tussen de stand-alone rating van de concernvennootschap en de concernrating. De afgeleide rating, en daarmee de hoogte van de garantiefee, zal met name afhangen van het strategische belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel.
Indien het strategisch belang van de concernvennootschap dusdanig groot is dat het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van de kapitaalmarkt zal leiden tot hoge kosten voor het concern als gevolg van bijvoorbeeld een lagere concernrating of reputatieschade, zal de afgeleide rating tenderen naar de concernrating. De rente die een dergelijke strategische concernvennootschap zonder expliciete garantie zelfstandig zou kunnen bedingen ligt dicht bij de rente gebaseerd op de concernrating. Heeft de concernvennootschap een relatief gering strategisch belang voor het concern als geheel dan zal de afgeleide rating tenderen naar de rente gebaseerd op de stand-alone rating van de concernvennootschap.
Naast bovenstaande is ook van belang de uitspraak van de Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, dat bij een garantstelling onder een zogenaamde paraplu-kredietfaciliteit het aanvaarden door een vennootschap van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schulden van andere vennootschappen die deelnemen aan het kredietarrangement zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Het handelen van de vennootschappen wordt in dat geval geregeerd door het groepsbelang en zij aanvaarden daarbij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Een vergelijkbare hoofdelijke aansprakelijkheid zal niet snel tussen ongelieerde partijen worden aangetroffen en het zal daarnaast niet goed mogelijk zijn een arm’s-length vergoeding voor de onderlinge garantstelling van de verschillende gelieerde partijen vast te stellen.
Voor de volledigheid verwijs ik ook naar voorbeeld 2 in par. 1.167 van de OESO-richtlijnen.
