Ook bij gelieerde financieringstransacties dienen de gehanteerde voorwaarden te worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel. Daarbij gaat het bij een leningtransactie om alle voorwaarden van de transactie, waaronder de risico-allocatie en de prijs. Het eindresultaat van de na deze toets als zodanig erkende leningovereenkomst dient een prijs (rentelast/rentebate) te zijn die voldoet aan de arm’s-length criteria van artikel 8b van de Wet VPB 1969.
Op basis van de OESO-richtlijnen start de arm’s-length toets met betrekking tot leningtransacties met de karakterisering van transacties zoals omschreven in par. 2.1 van dit besluit. Ook bij leningtransacties kan een aanpassing van de risico-allocatie nodig zijn. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ten onrechte niet bedingen van bepaalde zekerheden ten aanzien van de terugbetaling van een verstrekte geldlening.
Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s-length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren/herkwalificeren van (een deel van) de lening (par. 1.122 van de OESO-richtlijnen). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een at arm’s-length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald. Bij de arm’s-length toets speelt het perspectief van ieder van de betrokken partijen een belangrijke rol.
De ongelieerde uitlener zal, met inachtneming van zijn functionaliteit in de markt en de daarmee verband houdende keuzes met betrekking tot de acceptatie van risicio’s, zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de leningtransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in zogenaamde credit ratings. Creditratings van AAA tot BBB- (Noot 20: Standards & Poor benaming, Moody’s hanteert bijvoorbeeld Aaa tot Bbb.) staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener wordt dan als ‘investment grade’ aangemerkt. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking (Noot 21: Operationele winst gedeeld door de rentelast.) en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Een ongelieerde uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal eerder een geldlening uitgeven aan een dergelijke vennootschap dan een ongelieerde uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan. Op basis van het voorgaande dient een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating < BBB-) aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s-length voorwaarden overeengekomen lening.
De ongelieerde inlener zal er naar streven om de financiering van zijn bedrijfsactiviteiten zodanig efficiënt in te richten dat deze gepaard gaat met zo laag mogelijke vermogenskosten. (Noot 22: Dit wordt in de literatuur ook wel Weighted average cost of capital (Wacc) genoemd.) De omvang van het eigen vermogen ten opzichte van de omvang van het vreemd vermogen speelt een belangrijke rol bij de hoogte van de vermogenskosten. Het is enerzijds voordelig om een bepaald gedeelte van de bedrijfsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren. Onder andere vanwege het feit dat de rentevergoeding in beginsel fiscaal aftrekbaar is neemt het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen toe. Anderzijds worden de additionele kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen vanaf een bepaalde omvang zo hoog, dat dit een negatief effect op de vermogenskosten zal hebben en het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen daalt.
De hoogte van deze kosten van het vreemd vermogen is voor een belangrijk deel afhankelijk van de kredietwaardigheid van de inlener. Een ongelieerde inlener zal in het algemeen geen leningstransactie aangaan waardoor zijn kredietwaardigheid onder het niveau van investment grade/BBB- zal dalen. Een dergelijke kredietwaardigheid betekent dat niet, of slechts tegen zeer hoge kosten vreemd vermogen kan worden aangetrokken. Daarnaast kunnen calamiteiten niet worden opgevangen en wordt het faillissementsrisico te hoog.
Gelet op het bovenstaande zal bij een gelieerde financieringstransactie die leidt tot een dusdanige vermogensverhouding en rentelasten dat, na het aangaan van de leningtransactie, de inlenende concernvennootschap onvoldoende kredietwaardig is (een rating < BBB-), deze vennootschap aannemelijk moeten maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.
In de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ging het om de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's-lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Voor de bepaling van die rente dient hetgeen hiervoor in deze paragraaf is beschreven als uitgangspunt te worden genomen.
Indien de hiervoor bedoelde aanpassing van de rente er toe leidt dat de lening daarmee in wezen winstdelend wordt, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen winstonafhankelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde geldlening te verstrekken aan de inlenende concernvennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door de uitlenende concernvennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de uitlenende concernvennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochtervennootschap te dienen. De Hoge Raad noemt dit een onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht.
Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening de fiscaal in aanmerking te nemen rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad hanteert daartoe een tweetal voorschriften: i de vuistregel (Noot 23: HR 25 november 2011, nr. 08/05323.) en ii een WEV (waarde in het economische verkeer) -regel. (Noot 24: HR 15 maart 2013, nr. 11/02248.) De laagste geldt als de fiscaal in aanmerking te nemen rente.
Ad. i
De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer.
Ad ii
De toepassing van de WEV-regel is met name aan de orde als de onzakelijke lening renteloos is dan wel de overeengekomen rente wordt schuldig gebleven. De fiscaal in aanmerking te nemen rente wordt dan bepaald op de waarde in het economische verkeer van elke rentetermijn op het moment waarop deze vervalt.
De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij plaats te vinden. Verwijzend naar hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van het perspectief van betrokken partijen zal in een situatie van een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na het aangaan van de lening is de rating < BBB-) ook in de benadering van genoemd arrest mogelijk sprake zijn van een ‘onzakelijke lening’. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor de inlener die als gevolg van de gelieerde leningtransactie zijn kredietwaardigheid ziet dalen tot een niveau beneden BBB-.
De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap, maar heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van de uitlenende groepsvennootschap ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlenende vennootschap.
In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende fiscaal in aanmerking te nemen rente gelden.
Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, oftewel als deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’ is, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.
