De koop van aandelen in een ongelieerde vennootschap gevolgd door een business restructuring
In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een MNO aandelen van een ongelieerde vennootschap koopt, waarna de daarin aanwezige immateriële activa worden overgedragen aan een andere groepsvennootschap. Dit kan tot discussies tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst leiden over de vast te stellen arm’s-length prijs voor de overdracht van de immateriële activa. Voorafgaand daaraan is van belang om vast te stellen of naast het juridisch eigendom van de immateriële activa ook de bijbehorende functionaliteit en de gerelateerde risico’s worden overgedragen. Ook de overige paragrafen van dit besluit (waaronder par. 5.2 en 5.3) zijn onverkort van toepassing.
In par. 6.147 en voorbeeld 23 van de Annex bij hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen wordt gesteld dat de arm’s-length prijs voor de aandelen van de aangekochte vennootschap nuttige informatie bevat voor de waardering van de onderneming van deze vennootschap. Ik ben dan ook van mening dat het aankoopdossier (met uitzondering van de onderdelen waarvan door belastingplichtige onderbouwd kan worden dat deze niet van belang zijn voor de belastingheffing), dat doorgaans bij de koper van de aandelen in bezit is, een essentieel onderdeel uitmaakt van de door belastingplichtige te verstrekken verrekenprijsdocumentatie ter onderbouwing van de prijs van de overgedragen immateriële vaste activa.
Daarnaast spelen bij de bepaling van de arm’s-length prijs voor de overdracht van de immateriële activa in ieder geval de hoofdstukken VI en IX van de OESO-richtlijnen een rol en dient aandacht te worden besteed aan de allocatie van de beoogde synergievoordelen, de fiscale duiding van de zogenaamde control premium, de waardering van de achtergebleven routinematige functie (rekening houdend met gebruikte activa en gelopen risico’s) en de effecten van belastingen.
Hoewel de prijs voor de aangekochte aandelen at arm’s-length is omdat de verkoper een ongelieerde partij is, impliceert dit niet dat de waarde van de aandelen voor de koper gelijk is aan deze prijs. In tegendeel, de koper zal in het algemeen pas tot koop overgaan indien hij voorziet met de aangekochte vennootschap meer waarde te creëren dan de prijs die hij ervoor dient te betalen. De waarde die de koper van de aandelen, bij de bepaling van de waarde daarvan voor hem, heeft toegekend aan de in de overgenomen vennootschap aanwezige immateriële activa kan wel een goede indicator zijn voor de prijs die hij bij overdracht van deze activa minimaal zou willen ontvangen.
Daarnaast dient de verkoper bij een overdracht van de immateriële activa rekening te houden met het feit dat over een eventuele boekwinst bij overdracht van de activa, in tegenstelling tot bij een overdracht van aandelen, vennootschapsbelasting betaald zal moeten worden over gemaakte boekwinst. De verkoper zal in zijn algemeenheid, met inachtneming van de verschuldigde vennootschapsbelasting, minimaal een verkoopopbrengst willen zien die gelijk is aan de waarde die hij toekent aan de immateriële activa plus de verschuldigde belasting over een mogelijke boekwinst.
De Belastingdienst wordt soms geconfronteerd met situaties waarin de entrepreneursfuncties en bijbehorende immateriële activa van een overgenomen vennootschap worden overgedragen aan een ander concernonderdeel en er slechts een routinefunctie achterblijft. De overdrachtsprijs wordt in dat soort gevallen door belastingplichtigen soms vastgesteld door de verwachte ‘eeuwigdurende’ cash flow van de routinefunctie, contant gemaakt met behulp van een disconteringsfactor gebaseerd op deze routinefunctie, in mindering te brengen op de contant gemaakte verwachte totale cash flow van de overgenomen vennootschap indien geen overdracht zou plaatsvinden. Bij de beoordeling van een op deze wijze vastgestelde overdrachtsprijs zal de Belastingdienst in zijn algemeenheid, zeker indien slechts één (exclusief) gelieerd contract achterblijft, de stelling innemen dat de verwachte cash flow van een routinefunctie niet als eeuwigdurend verdisconteerd zal kunnen worden, omdat dergelijke functies in de markt relatief eenvoudig te vervangen zijn en contracten met dergelijke functies mede daarom doorgaans een relatief korte looptijd hebben.
