Arm’s-length prijsbepaling wanneer de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker is (par. 6.181 – 6.185)
Bij de overdracht van immateriële activa kan het moeilijk zijn om op het moment van de overdracht de waarde daarvan vast te stellen omdat onvoldoende inzicht bestaat in de toekomstige voordelen en risico’s. In par. 6.185 van de OESO-richtlijnen wordt voor die gevallen opgemerkt dat indien onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule zouden zijn overeengekomen een belastingdienst moet worden toegestaan de prijsstelling op basis van een dergelijke clausule te bepalen. (Noot 10: In par. 6.185 van de OESO-richtlijnen wordt daarnaast ook de mogelijkheid van heronderhandeling opengelaten indien bij afwijkende waarden ongelieerde partijen ook tot heronderhandeling zouden zijn overgegaan.) Gedoeld wordt op een regeling waarbij de vergoeding in de pas loopt met de voordelen die het immateriële activum in de toekomst genereert. Het overeenkomen van een voordeelafhankelijke vergoeding draagt er toe bij dat de belastingheffing meer aansluit bij de werkelijk behaalde voordelen. Ook de Nederlandse belastingdienst zal het standpunt innemen dat het onzakelijk is een vaste prijs overeen te komen wanneer de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker is en economisch rationeel handelende onafhankelijke partijen in een soortgelijke situatie geen vaste prijs zouden zijn overeengekomen. In dergelijke gevallen dient bijvoorbeeld een aanpassingsclausule te worden opgenomen in de overeenkomst tussen de gelieerde partijen waarbij de prijs mede afhankelijk is van de latere inkomsten. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een nieuw immaterieel activum is ontwikkeld dat aan een gelieerde onderneming wordt overgedragen op een moment dat het succes daarvan nog onvoldoende zichtbaar is, bijvoorbeeld omdat het immateriële activum nog geen opbrengsten heeft gegenereerd en aan het inschatten van de toekomstige opbrengsten belangrijke onzekerheden zijn verbonden. In die situatie is de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker en ligt het opnemen van een prijsaanpassingsclausule in de rede. (Noot 11: Zie hiervoor ook Hoge Raad 17 augustus 1998, nr. 32.997.) Hierbij dient te worden opgemerkt dat een prijsaanpassingsclausule kan leiden tot zowel een opwaartse als een neerwaartse aanpassing van de oorspronkelijk overeengekomen prijs.
