2.1 Algemeen

Inleiding

In artikel 9 van het OESO Modelverdrag is het arm’s-lengthbeginsel gedefinieerd (zie tevens par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in het jaar 2002 door artikel 8b Wet VPB 1969.

Het uitgangspunt van het arm’s-lengthbeginsel is dat gelieerde ondernemingen voor fiscale doeleinden worden verondersteld onderling onder dezelfde voorwaarden te handelen als onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen.

Dat betekent dat een resultaat dient te worden bereikt waarin de fiscale winst die gelieerde ondernemingen behalen op hun onderlinge transacties vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen.

De OESO-richtlijnen beogen inzicht te geven in de wijze waarop het arm’s-lengthbeginsel in de praktijk dient te worden toegepast.

Gelet op bovenstaande ga ik ervan uit dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Daarnaast spelen de OESO-richtlijnen in internationaal verband een belangrijke rol bij verdragstoepassing en het voorkomen van dubbele belastingheffing.

Gezien het belang van het arm’s-lengthbeginsel wordt in deze paragraaf eerst stilgestaan bij de algemene visie op de toepassing van het beginsel zoals deze verwoord is in de OESO-richtlijnen.

De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel

Elke verrekenprijsanalyse dient gebaseerd te zijn op een goed beeld van de rol van ieder onderdeel van de multinationale onderneming en de commerciële en financiële relaties tussen deze onderdelen en de (al dan niet door de Multinationale Onderneming geïdentificeerde) transacties waarin die relaties tot uitdrukking komen (zie par 1.34, 1.35 en 1.50 van de OESO-richtlijnen). Voordat de prijs van een bepaalde transactie tussen gelieerde partijen kan worden vastgesteld dient de transactie als zodanig gekarakteriseerd te worden. Dit vereist een analyse van de economisch relevante kenmerken van de transactie, bestaande uit (zie par. 1.36 OESO-richtlijnen):

• −De contractuele voorwaarden;
• −De uitgeoefende functies, rekening houdend met gebruikte activa en gelopen risico’s alsmede de relatie van deze functies, activa en risico’s met de waardecreatie binnen de MNO (Noot 3: daarbij rekening houdend met de specifieke omstandigheden van de transactie en bedrijfstakspecifieke factoren);
• −De kenmerken van overgedragen goederen of verleende diensten;
• −De economische omstandigheden van de partijen en/of de markten waarin zij opereren;
• −De bedrijfsstrategie nagestreefd door de betrokken partijen.

Het uitgangspunt bij het karakteriseren van de transactie, voorafgaand aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven met contractuele voorwaarden in de onderlinge overeenkomst(en), zo nodig aangevuld met informatie uit andere vastleggingen over de onderlinge rechten en verplichtingen.

Vervolgens dient deze informatie te worden aangevuld met een analyse van de andere economisch relevante kenmerken van de transactie. Al deze informatie tezamen verschaft inzicht in het feitelijke gedrag van de betrokken partijen. Indien het feitelijk gedrag niet overeenkomt met de contractuele vormgeving van de transactie zal in zijn algemeenheid het feitelijk gedrag bepalend zijn voor de karakterisering van de transactie.

Zoals hierboven aangegeven vindt ook een analyse plaats van de uitgeoefende functies en de economisch relevante risico’s die gepaard gaan met de transactie.

De analyse van de risico’s in een gelieerde transactie bestaat uit de volgende stappen.

• −Identificatie van de economisch significante risico’s;
• −Analyse hoe deze risico’s contractueel zijn verdeeld tussen partijen bij de op basis van de overeenkomsten en het gedrag gekarakteriseerde transactie;
• −Analyse van de wijze waarop de partijen in de transactie zich verhouden tot de risico’s aan de hand van de volgende vragen:
• a.wie oefent de ‘control’ en ‘risk mitigation functions’ uit inzake de risico’s? (Noot 4: Par. 1.65 van de OESO-richtlijnen geeft de volgende omschrijving van ‘control’.‘Control over risk involves the first two elements of risk management defined in paragraph 1.61; that is (i) the capability to make decisions to take on, lay off, or decline a risk-bearing opportunity, together with the actual performance of that decision-making function and (ii) the capability to make decisions on whether and how to respond to the risks associated with the opportunity, together with the actual performance of that decision-making function.’)
• b.wie draagt feitelijk de positieve en negatieve gevolgen van de gelopen risico’s?
• c.wie heeft de ‘financial capacity’ om de gevolgen van de risico’s te dragen? (Noot 5: Par. 1.64 van de OESO-richtlijnen geeft de volgende omschrijving van ‘Financial Capacity’:‘Financial capacity to assume risk can be defined as access to funding to take on the risk or to lay off the risk, to pay for the risk mitigation functions and to bear the consequences of the risk if the risk materialises.’)
• −Interpretatie van de allocatie van de risico’s op basis van de analyse zoals omschreven in de hiervoor omschreven vragen a, b en c waarbij beoordeeld dient te worden of de partij die de risico’s feitelijk draagt wel control uitoefent over deze risico’s en de ‘financial capacity’ heeft om de mogelijke gevolgen van de risico’s te dragen;
• −Indien een door de betrokken partijen gehanteerde risico-allocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen voorkomt, dient de risico-allocatie te worden gerespecteerd.
• −Bepaling of er een herallocatie van risico’s nodig is (afhankelijk van de vraag of de partij die het risico feitelijk draagt wel control uitoefent over dit risico en of deze partij de benodigde ‘financial capacity’ heeft).

In de praktijk zijn situaties denkbaar waarbij meerdere partijen ‘control’ uitoefenen over de risico’s en de ‘financial capacity’ hebben om die risico’s te dragen, terwijl slechts één van die partijen de risico’s contractueel op zich heeft genomen. In dergelijke gevallen bepaalt par. 1.94 van de OESO-richtlijnen dat de contractuele risico-allocatie wordt gerespecteerd. Dat neemt niet weg dat de andere partij(en), at arm’s length dient/dienen te worden beloond voor het uitoefenen van de door die partij(en) vervulde ‘control’ functie. Par. 1.105 van de OESO-richtlijnen bepaalt dat deze beloning, indien in overeenstemming met de bijdrage die wordt geleverd aan de ‘control’ functie, ook een aandeel in de positieve en negatieve consequenties van de risico’s kan zijn. Dat betekent naar mijn mening dat in dergelijke gevallen de ‘Transactional Profit Split Methode’ passend kan zijn. Het lijkt namelijk niet at arm’s-length dat een partij die op basis van het contract risico’s draagt, maar in feite slechts minimaal bijdraagt aan de ‘control’ op basis van par. 1.94 van de OESO-richtlijnen alle negatieve en positieve consequenties van de betreffende risico’s toegerekend krijgt en de andere partij(en) een beperkte routinematige beloning. In het geval dat de door de betrokken partijen gehanteerde risico-allocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen daadwerkelijk voorkomt zou de conclusie van deze analyse anders kunnen zijn.

Nadat alle stappen in de analyse van de risico’s zijn genomen is de transactie als zodanig gekarakteriseerd. Deze karakterisering kan derhalve afwijken van hetgeen contractueel is overeengekomen tussen de gelieerde partijen of de uitleg die zij daar aan geven. Op basis van de gekarakteriseerde transactie dient een passende prijs vastgesteld te worden, rekening houdend met de arm’s-length risico-allocatie. Dit dient in principe te gebeuren op basis van vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen die voortvloeien uit een vergelijkbaarheidsanalyse. (Noot 6: Hierbij dient opgemerkt te worden dat bij belastingplichtigen die alleen een verrekenprijsdocumentatie dienen te hebben op basis van artikel 8b wet VPB 1969 het ontbreken van een onderzoek of studie uit te voeren naar de (in databanken voorradige) prijzen die in vergelijkbare situaties tussen ongelieerde partijen tot stand zijn gekomen niet zal leiden tot de omkering van de bewijslast.) De hierboven genoemde economisch relevante kenmerken vormen eveneens de elementen van deze vergelijkbaarheidsanalyse.

Volgens de OESO-richtlijnen is het ter discussie stellen van een transactie als zodanig alleen mogelijk indien de gekarakteriseerde transactie (inclusief de mogelijke aanpassing van de risico-allocatie), bezien in zijn totaliteit, verschilt van wat ongelieerde partijen die zich op een commercieel rationele manier gedragen, zouden zijn overeengekomen in vergelijkbare omstandigheden, waardoor het niet mogelijk is om een voor alle partijen acceptabele prijs vast te stellen. Daarbij moet het perspectief van beide partijen en de beschikbare realistisch aanwezige alternatieven voor ieder van hen op het moment dat de transactie wordt aangegaan in ogenschouw genomen worden (par. 1.122 – 1.124 van de OESO-richtlijnen). In deze situatie dienen de gevolgen van een dergelijke transactie voor de fiscale winst genegeerd te worden.

Par. 1.122 van de OESO-richtlijnen geeft de mogelijkheid om in extreme gevallen de transactie zelf ter discussie te stellen. Hierdoor wordt voorkomen dat de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maakt. Indien mogelijk en gepast kan volgens deze paragraaf de transactie door een alternatieve transactie vervangen worden waarvoor wel arm’s length voorwaarden te vinden zijn. Deze alternatieve transactie moet zoveel mogelijk gebaseerd zijn op de geconstateerde feiten en omstandigheden van het voorliggende geval (par. 1.124 van de OESO-richtlijnen). Het negeren en het mogelijk vervangen door een alternatieve transactie vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.

In de paragrafen 1.11 en 1.122 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van par. 1.6 van de OESO-richtlijnen met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen derden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen derden niet gevonden worden betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet at arm’s length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Vervolgens dient vastgesteld te worden of deze voorwaarden overeenkomen met de voorwaarden van de gelieerde transactie. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden dan dienen deze te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd.

De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen, van belang bij de karakterisering van de transactie, vormt ook een wezenlijk onderdeel van de toepassing van het arm’s-length principe en de daarbij vereiste vergelijkbaarheidsanalyse. De uitgeoefende functies, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning voor de betrokken partijen.

De arm’s-length toets van par. 1.6 van de OESO-richtlijnen wordt toegepast op de voorwaarden waaronder de gelieerde partijen een transactie zijn aangegaan of zoals deze zijn aangepast in het proces van de karakterisering van de transactie zoals hierboven omschreven. Daarbij worden zij vergeleken met de voorwaarden die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. De prijs is in dit kader slechts één van de voorwaarden (zie par 1.7 OESO-richtlijnen). Bij deze vergelijking van voorwaarden speelt een aantal uitgangspunten een belangrijke rol. Zo bepaalt par. 1.38 van de OESO-richtlijnen dat rekening moet worden gehouden met de realistisch beschikbare alternatieven van de betrokken partijen onder arm’s-length voorwaarden en het feit dat onafhankelijke partijen alleen een transactie aan zullen gaan wanneer zij geen duidelijk aantrekkelijker alternatief voor handen hebben. Verder is daarbij van belang dat de vergelijking van de voorwaarden vanuit het perspectief van alle bij de transactie betrokken partijen dient plaats te vinden.

Als alleen de prijs van de gelieerde transactie afwijkt van de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen kan voor fiscale doeleinden een prijsaanpassing plaatsvinden. (Noot 7: Deze aanpassing kan ook in neerwaartse zin plaatsvinden als een Nederlandse vennootschap louter op basis van aandeelhoudersmotieven een voordeel ontvangt, dus zonder enige of tegen een onzakelijk lage tegenprestatie, en zowel de verstrekker als de ontvanger van het voordeel zich hiervan bewust zijn.) Bij het aanpassen van de prijs en/of andere voorwaarden van een individuele transactie of specifieke groep van transacties dient, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, een analyse plaats te vinden of na die aanpassing nog sprake is van een arm’s-length winst voor de betreffende vennootschap gegeven de uitgeoefende functies, de gebruikte activa en de gelopen risico’s. In voorkomende gevallen dienen mogelijk ook de prijs en of andere voorwaarden van andere transacties, met andere concernvennootschappen te worden aangepast indien deze niet conform het arm’s-lengthbeginsel zijn vastgesteld.