Bijlage VII Toepassingsgebied van criterium 2.2

1.

Voor de toepassing van criterium 2.2 moet het ontbreken van een vennootschapsbelasting of de toepassing van een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent door een rechtsgebied worden geacht te vallen onder paragraaf A van de Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen van 1 december 1997 (Gedragscode) (1).

2.

In dit opzicht dienen, indien criterium 2.1 niet van toepassing is om de loutere reden dat het betrokken rechtsgebied niet voldoet aan het primaire criterium van paragraaf B van de Gedragscode (2), vanwege het „ontbreken van een systeem voor vennootschapsbelasting of de toepassing van een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent” (3), dienovereenkomstig de vijf in paragraaf B van de Gedragscode vermelde factoren te worden toegepast om te beoordelen of aan criterium 2.2 (4) is voldaan.

3.

In de context van criterium 2.2 kan het ontbreken van een systeem voor vennootschapsbelasting of de toepassing van een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent geen loutere reden zijn om te concluderen dat een rechtsgebied niet aan de vereisten van criterium 2.2 voldoet.

4.

Een rechtsgebied dient te worden geacht niet aan criterium 2.2 te voldoen, indien het weigert deel te nemen aan een zinvolle dialoog, niet de informatie of toelichtingen verstrekt waar de Groep gedragscode redelijkerwijs om zou kunnen verzoeken, of anderszins niet zijn medewerking verleent aan de Groep gedragscode wanneer deze in het kader van de doorlichting moet nagaan of het rechtsgebied aan criterium 2.2 voldoet.

—

Volgens de door de Raad Ecofin bepaalde werkingssfeer van criterium 2.2 wordt het ontbreken van een systeem voor vennootschapsbelasting of de toepassing van een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent in een rechtsgebied beschouwd als een „maatregel” die de locatie van economische activiteiten aanzienlijk beïnvloedt (paragraaf A van de Gedragscode).

—

In dat verband wordt met criterium 2.2. beoogd na te gaan of deze „maatregel” offshoreconstructies of -regelingen faciliteert die erop zijn gericht winsten aan te trekken die geen weerspiegeling vormen van de reële economische activiteit in het rechtsgebied.

—

Criterium 2.2 is uitsluitend van toepassing indien de standaardbeoordeling in het kader van de gedragscode (m.a.w. criterium 2.1) niet kan worden toegepast omdat er in het rechtsgebied een systeem voor vennootschapsbelasting ontbreekt of omdat het rechtsgebied een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent toepast.

—

Criterium 2.2. dient ter beoordeling van het rechtskader en bepaalde economische bewijzen van een rechtsgebied inzake de vijf criteria van paragraaf B van de Gedragscode die dienovereenkomstig moeten worden geïnterpreteerd.

—

Door rechtsgebieden van een derde land verleende voordelen die de locatie van economische activiteiten in aanzienlijke mate beïnvloeden, moeten worden bezien in samenhang met een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent alsmede met het ontbreken van een systeem voor vennootschapsbelasting, voor zover de standaardgedragscode in beide gevallen niet kon worden toegepast. Deze laatste kenmerken moeten volgens deze codetoets op zich als te beoordelen voordelen worden beschouwd.

—

In het algemeen dienen door de Groep gedragscode over de jaren heen ontwikkelde richtsnoeren voor het beoordelen van belastingmaatregelen in het kader van de Gedragscode van 1998 consequent te worden toegepast en dus ook voor deze toets (9).

—

Een rechtsgebied kan volgens dit criterium slechts worden beschouwd als bij de beoordeling in gebreke gebleven indien „offshoreconstructies of -regelingen die erop zijn gericht winsten aan te trekken die geen weerspiegeling vormen van de reële economische activiteit” het gevolg zijn van regels of praktijken, ook op niet-fiscaal gebied, die een rechtsgebied redelijkerwijs kan worden gevraagd aan te passen, of het gevolg zijn van het ontbreken van de om voor deze toets te slagen noodzakelijke regels en voorschriften die een rechtsgebied redelijkerwijs kan worden gevraagd in te voeren.

—

Het invoeren van een systeem voor vennootschapsbelasting of een positief nominaal vennootschapsbelastingtarief behoort niet tot de maatregelen die van een rechtsgebied van een derde land kunnen worden gevraagd om aan de vereisten van deze toets te voldoen, aangezien het ontbreken van een belastinggrondslag of een belastingtarief van nul of bijna nul procent niet op zichzelf kan worden beschouwd als een criterium om een rechtsgebied als niet-conform te beoordelen.

—

Niettemin betekent criterium 2.2 dat de rechtsgebieden die weigeren de EU medewerking te verlenen voor de beoordeling van hun rechtskader, automatisch niet-conform worden geacht.

—

Het functioneren van de primaire toets blijkt behoorlijk duidelijk uit de door de Raad Ecofin in februari van dit jaar overeengekomen omschrijving van de werkingssfeer van criterium 2.2.

—

Aan deze toets is met name voldaan indien „criterium 2.1 niet van toepassing is om de loutere reden dat het betrokken rechtsgebied niet voldoet aan het primaire criterium van paragraaf B van de Gedragscode, vanwege het ontbreken van een systeem voor vennootschapsbelasting of de toepassing van een nominaal vennootschapsbelastingtarief van nul of bijna nul procent”.

—

Voor de toepassing van criterium 2.2 moeten „voordelen” worden begrepen als het bestaan van een belastingtarief van nul of bijna nul procent of het ontbreken van een systeem voor vennootschapsbelasting.

—

Criterium 1 en criterium 2 van de huidige code bevatten twee kernelementen: a) juridische afzondering en b) feitelijke afzondering.

—

Juridische afzondering ontstaat wanneer voordelen krachtens de wet- en regelgeving met betrekking tot de vestiging en activiteiten van bedrijven in een bepaald rechtsgebied uitsluitend aan niet-ingezetenen worden toegekend.

—

Indien er geen effectief systeem voor vennootschapsbelasting bestaat, moet worden nagegaan of aspecten van het rechtskader, met inbegrip van elementen die losstaan van de vennootschapsbelasting, daadwerkelijk leiden tot een situatie van afzondering.

—

Niet-fiscale vereisten voor ondernemingen met het oog op de toestemming om zich te vestigen of om toegang te krijgen tot de binnenlandse markt van het getoetste rechtsgebied, zouden daarvan een voorbeeld zijn.

—

Daartoe wordt elke maatregel beoordeeld die leidt tot een verschillende behandeling tussen binnenlandse ondernemingen en door niet-ingezetenen aangehouden ondernemingen of ondernemingen waarvan de activiteiten losstaan van de binnenlandse markt.

—

Indien een rechtsgebied bijvoorbeeld „voordelen” toekent aan een onderneming op voorwaarde dat zij zich onthoudt van activiteiten in de plaatselijke economie (criterium 2), of uitsluitend voor zover die activiteiten afhangen van een specifieke bedrijfsvergunning (criteria 1 en 2), of uitsluitend voor zover de activiteiten door niet-ingezetenen worden verricht (criterium 1), kan dit worden beoordeeld als een mogelijke aanwijzing dat er een afzonderingssysteem bestaat. Dit kan analoog ook relevant zijn voor andere belastingen (d.w.z. andere dan de vennootschapsbelasting).

—

Feitelijke afzondering betreft gewoonlijk een situatie waarin een land het voordeel niet uitdrukkelijk uitsluitend aan niet-ingezetenen toekent, maar de facto uitsluitend of bijna uitsluitend niet-ingezetenen ervan profiteren.

—

Wat de feitelijke afzondering betreft, wordt meestal nagegaan hoeveel belastingplichtigen die gebruikmaken van het voordeel, in feite niet-ingezetenen zijn. Indien bijvoorbeeld alle of bijna alle personen op wie een belasting van nul procent van toepassing is, niet-ingezetenen zijn (inclusief binnenlandse ondernemingen met buitenlandse aandeelhouders), kunnen subcriteria 1 b) en 2 b) als vervuld worden beschouwd (d.w.z. het rechtsgebied zou in het kader van deze stap van de codetoets niet-conform worden geacht).

—

of er een passende juridische en feitelijke koppeling bestaat tussen daadwerkelijke economische activiteiten die in het rechtsgebied worden verricht, en de winsten die niet zijn onderworpen aan belastingen;

—

of de overheidsinstanties, waaronder de belastingautoriteiten van een rechtsgebied, in staat zijn om onderzoeken te voeren (en dat daadwerkelijk doen) naar de verrichting van daadwerkelijke economische activiteiten en een substantiële economische aanwezigheid op zijn grondgebied, en in staat zijn tot uitwisseling van relevante informatie met andere belastingautoriteiten;

—

of er sancties staan op het niet nakomen van vereisten voor substantiële activiteiten.

—

Bij het beoordelen van de overeenstemming van de regels voor het bepalen van de winst met de internationaal overeengekomen normen (bv. de OESO-richtlijnen verrekenprijzen of andere soortgelijke standaarden voor jaarrekeningen) moet eerst en vooral worden nagegaan of en in hoeverre deze analyse toepasselijk is op rechtsgebieden die geen systeem voor vennootschapsbelasting toepassen.

—

Daartoe lijkt het zinvol te oordelen dat een rechtsgebied dat geen systeem voor vennootschapsbelasting toepast, geen negatieve gevolgen zou mogen hebben voor een correcte toewijzing van winsten die afwijkt van internationaal overeengekomen normen. Rechtsgebieden moeten passende stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat belastingheffende landen in staat zijn hun rechten tot belastingheffing uit te oefenen, d.w.z. via verslaglegging per land, transparantie en andere manieren om informatie uit te wisselen.

—

Waar passend, moet worden nagegaan of de overeengekomen beginselen van de OESO of soortgelijke standaarden voor jaarrekeningen voor het bepalen van winsten in een bepaald rechtsgebied zijn goedgekeurd.

—

In dit verband is het van cruciaal belang te bepalen hoe deze regels in de betrokken rechtsgebieden worden toegepast en geconsolideerd. Bij gebrek aan een vennootschapsbelasting in een bepaald rechtsgebied kan ook rekening worden gehouden met alternatieve regels voor verrekenprijzen, door zich ervan te vergewissen of zij vergelijkbaar en verenigbaar zijn met internationaal overeengekomen beginselen (bijvoorbeeld een benadering met gebruik van de marktprijswaarde in het kader van internationale boekhoudbeginselen).

—

Dit criterium dient om te voorkomen dat multinationale ondernemingen wordt toegestaan van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen afwijkende regels voor verrekenprijzen te hanteren om hun winsten toe te wijzen aan rechtsgebieden met een belastingtarief van nul procent.

—

De antwoorden op de vragen van punt 2.9 tot en met 2.12 moeten voldoende informatie verschaffen over de vraag hoe de winsten worden bepaald, waarbij moet worden gewezen op belangrijke afwijkingen van internationaal overeengekomen normen.

—

Criterium 5 dient om na te gaan of bepaalde kenmerken van een rechtsstelsel, onder meer de vestiging van een bedrijf op het grondgebied, onvoldoende doorzichtig zijn.

—

Meer specifiek moet worden beoordeeld hetzij of er elementen in het rechtsstelsel zijn, waaronder het verlenen van een fiscaal domicilie of het opzetten van vennootschappen, die discretionair kunnen worden toegekend, hetzij of het rechtsstelsel door wetgeving is gebonden, waarbij wordt nagegaan of er wettelijke bepalingen zijn, met inbegrip van niet-fiscale bepalingen, die als discretionair kunnen worden beschouwd in aangelegenheden in verband met het opzetten van een vennootschap in dat rechtsgebied.

—

Dit criterium dient om te voorkomen dat het regelgevingskader van een rechtsgebied onvoldoende transparant is, aangezien de voordelen in de zin van deze codetoets voortvloeien uit de registratie van een vennootschap in een rechtsgebied.

—

De antwoorden op de vragen van punt 2.13 tot en met 2.16 moeten voldoende informatie verschaffen over de vraag hoe er in een rechtsgebied wordt gezorgd voor transparantie inzake bepaalde stappen die vennootschappen moeten ondernemen om gebruik te kunnen maken van de voordelen die in dat rechtsgebied worden geboden.